פסק-דין בתיק ע"פ 9700/05 בבית

סגן הנשיא צ' סגל והשופט י' נועם:

הערעורים

1.        לפנינו שני ערעורים, שהדיון בהם אוחד, המופנים כנגד שתי החלטות  שניתנו בבית-המשפט לעניינים מקומיים בירושלים, האחת - החלטת כב' השופט ג' ארנברג מיום 31.7.05 בב"ש 643/05, 644/05 ו-646/05, והשנייה - החלטת כב' השופט מ' בן עטר בב"ש 833/05 מיום 5.9.05, אשר דחו את בקשות המערערים לביטול ארבעה צווי הריסה מינהליים. מדובר בצווים שהוצאו ביום 12.1.05 על-ידי המשיבה הגב' רות יוסף, יו"ר הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה ירושלים, בעניינם של ארבעה מבנים שהוקמו ללא היתר בנייה באזור כפר עקב בירושלים, בסמוך לגדר ההפרדה המכונה "עוטף ירושלים" (להלן - גדר ההפרדה).

           הערעור בע"פ 9700/05 הוגש על-ידי המערערים 1-3 על החלטתו של כב' השופט ארנברג בב"ש 643/05, 644/05 ו-646/05, לפיה נדחו בקשותיהם לביטול שלושה צווי הריסה מינהליים שהוצאו למבנים הבאים: מבנה בן קומותיים מבטון ואבן בשטח של 739 מ"ר שהוקם על-ידי המערער 1 (ב"ש 643/05); בניין בן שתי קומות מבטון ואבן בהיקף של 405 מ"ר שנבנה על-ידי המערער 2 (ב"ש 644/05), ומבנה שלד בטון ואבן בשטח של 350 מ"ר שהוקם על-ידי המערער 3 (ב"ש 646/05).

           הערעור בע"פ 9718/05 הוגש על-ידי המערער 4 על החלטתו של כב' השופט בן עטר בב"ש 833/05, לפיה נדחתה בקשת המערער לביטול צו הריסה מינהלי שהוצא לגבי מבנה בן שתי קומות מבטון ואבן בשטח של 247 מ"ר.

המסגרת הנורמטיבית

2.        נסקור תחילה את המסגרת הנורמטיבית, ובעניין זה נפנה לרקע המשפטי שהובא, לא אחת, בפסקי-דין שניתנו על-ידי בית-משפט זה בעבר.

           העילות לביטולו של צו הריסה מינהלי הנן מצומצמות וצרות בהיקפן. סעיף 238א לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן - החוק), מתייחס לשתי עילות: האחת - אם הבנייה " בוצעה כדין", והשנייה - אם הוכח " שביצוע הצו אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת". על-פי הפסיקה, העילה השנייה נבחנת בהתאם לקריטריונים שנקבעו בסעיפים 238א(א)(2) ו-(3) לחוק, קרי - אם מדובר בבנייה שנסתיימה מעל 60 יום לפני מועד הגשת התצהיר ליו"ר הוועדה המקומית, וכן בבנייה שאוכלסה מעל 30 יום לפני אותו מועד.

           בנוסף לשתי העילות האמורות, נפסק כי לבית-המשפט לעניינים מקומיים סמכות ביקורת והתערבות בצו הריסה מינהלי, אם נפל בו פגם שעניינו העדרו של יסוד מהיסודות החוקיים שיש בהם כדי להקנות לו תוקף (רע"פ 47/92 אבו-טיר נ' יו"ר הוועדה המקומית ירושלים, פ"ד מו(1) 699; רע"פ 5635/93 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה תל-אביב - יפו נ' עורקבי, פ"ד מח(2) 397, 404). כן מורה ההלכה הפסוקה, כי בית-המשפט לעניינים מקומיים מוסמך לבטל צו הריסה מינהלי אם נפלו בו " פגמים חמורים" שיש בהם כדי להביא להצהרה על בטלות הצו מעיקרו (עמ"מ 3518/02 רג'בי נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים, פ"ד נז(1) 196).

           בית-המשפט מוסמך לעכב ביצועו של צו הריסה מינהלי, אף אם לא נפלו בו פגמים המביאים לבטלותו, ואולם לאור תכליתו של הצו יעשה הדבר אך במקרים חריגים ויוצאי דופן. מטרתו של סעיף 238א לחוק הנה מתן מענה מיידי ויעיל לתופעת הבנייה הבלתי חוקית שפשתה במקומותינו. צווי ההריסה המינהליים נועדו לסלק על אתר בנייה בלתי חוקית, על-מנת למנוע קביעת עובדות מוגמרות בשטח (ר"ע 1/84 דוויק נ' ראש העיר ירושלים, פ"ד לח(1) 494; רע"פ 273/86 פרץנ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, פ"ד מ(2) 445, 447; ורע"פ 5738/00 סלאמהנ' יו"ר הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה ירושלים- לא פורסם). על-רקע תכלית חקיקתית זו, נפסק כי צווי הריסה מינהליים, שאין עילה לביטולם, יעוכבו רק במקרים חריגים ויוצאי דופן, כמו למשל כאשר היתר הבנייה נמצא בהישג יד; כי ככלל אין מקום לעיכוב ביצוע הצווים, אף לא לשם קידום הליכי תכנון המצויים בראשיתם (רע"פ 1288/04 נימר נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים, פ"ד נח(4) 385); וכי יש " למנוע אפשרות של השהיית ביצוע צווים בדרך של גרירת הליכים משפטיים באופן מלאכותי כדי להרוויח זמן" (ע"פ 10505/03 אזולאי נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2)625, 627).

הרקע להוצאת הצווים וההליכים שהתקיימו בבית-משפט קמא

3.        צווי ההריסה המינהליים הנדונים (להלן - הצווים) הוצאו על-ידי המשיבה יחד עם שלושה צווי הריסה מינהליים נוספים. כל שבעת הצווים הוצאו בעקבות פניית מערכת הביטחון למתכננת מחוז ירושלים, זאת נוכח הימצאותם של המבנים בסמיכות לתוואי גדר ההפרדה והמפגע הביטחוני הנגזר מכך. מתכננת המחוז נסמכה בתצהיריה, אשר הוגשו למשיבה כבסיס להוצאת הצווים, על מידע שקיבלה ממפקח בנייה אשר ביקר בנכסים הנדונים ביום 4.1.05.

           על-פי האמור בצווי ההריסה המינהליים ובתצהיריה של מתכננת המחוז שעליה התבססו הצווים, כל אחד מהמבנים הנדונים הוקם ללא היתר, בנייתו לא הסתיימה והוא טרם אוכלס. עוד צוין בתצהירי מתכננת המחוז, כי על אזור הבנייה הנדונה חלה תכנית המתאר המחוזית למחוז ירושלים תמ"מ 1 המגדירה את השטח כ"ישוב עירוני", כי לא ניתן להוציא היתרי בנייה מכוח תכנית זו, וכי תכנית מפורטת נמצאת כיום בשלבי הכנה בעיריית ירושלים.

4.        הצווים הודבקו על קירות המבנים ביום 24.1.05, ובסמוך לאחר-מכן הוגשו על-ידי המערערים הבקשות לביטולם. כאמור, שלוש בקשות  (ב"ש 643/05, 644/05 ו-646/05) נדונו במאוחד לפני כב' השופט ג' ארנברג, והרביעית (ב"ש 833/05) נשמעה לפני כב' השופט מ' בן עטר. עיקר טענות המערערים, בבקשות שהגישו לביטול הצווים בבית-משפט קמא, התמקדו בפגמים שנפלו לטעמם בהוצאת הצווים, אשר יש בהם, על-פי הנטען, כדי להביא לבטלותם מעיקרא, כמו: הנעת ההליך מתוך שיקול ביטחוני אשר לא הובא לידיעת המשיבה; הוצאת הצווים הקונקרטיים אגב אפליה ביחס לעשרות מקרים אחרים שבהם לא הוצאו צווי הריסה; ונקיטה בהליך של צו הריסה מינהלי משיקולים זרים, ובין השאר מטעמים של שמירת האיזון הדמוגרפי בירושלים והתנכלות מכוונת לתושבי האזור שהביאו להחלטה שיפוטית בדבר שינוי תוואי גדר ההפרדה בכפר עקב. המערער 1 אף טען, כי בעניינו קמה עילה לביטול הצו בהתאם לסעיף 238א לחוק, הואיל וסיים לבנות חלק מקומת הקרקע ואף איכלס חלק זה עוד בתחילת שנת 2003.

5.        בית-משפט קמא העביר את הבקשות לביטול הצווים לתגובת המשיבה, וזו הגישה מטעמה תצהירים של מפקח הבנייה פרוספר גבאי (להלן - מפקח הבנייה), אשר ערך את הביקור במבנים ביום 4.1.05 ושבעקבות הדיווח על ממצאיו ניתנו תצהיריה של מתכננת המחוז והוצאו הצווים. בתגובת המשיבה בבית-משפט קמא נטען, כי המבנים הוקמו בסמוך לגדר ההפרדה, במרחקים שבין 20-70 מ' מצדה החיצוני של הגדר בתחום השטח המוניציפאלי של עיריית ירושלים; כי במועד ביקורו של מפקח הבנייה בנכס טרם נסתיימה בניית המבנים והם לא היו מאוכלסים; כי לא ניתן להנפיק היתרי  בנייה למבנים לפי התכנית החלה באזור ואין סיכוי כי יתאפשר בעתיד להכשירם נוכח קרבתם לגדר ההפרדה; וכי כל המבנים מהווים מפגע בטיחותי עקב הימצאותם בצמוד לתוואי הגדר.

6.        בדיון שהתקיים בבית-משפט קמא העידו המבקשים עצמם, ומטעם המשיבה נשמעו עדויותיהם של מפקח הבנייה, נציג מערכת הביטחון, מתכננת המחוז וסגן מנהל מחלקת השומה בעיריית ירושלים. העד האחרון הוזמן להעיד לשם הזמת גרסת המערער 1 בשאלת מועד הקמת הקומה הראשונה של הנכס שבבעלותו. מפקח הבנייה העיד, בין השאר, כי במועד ביקורו בנכס, ביום 4.1.05, לא הושלמה בנייתם של כל ארבעת המבנים והם טרם אוכלסו. נציג מערכת הבטחון, אל"ם דני תרזה, ציין בעדותו, בין היתר, כי הוא זה שביקש ממשרד הפנים לפעול להוצאת הצווים, זאת משיקולים ביטחוניים בשל קירבתם היתרה של המבנים לגדר ההפרדה, והסיכונים הביטחוניים הנובעים מכך. מתכננת המחוז, גב' בינת שוורץ, הבהירה בעדותה, כי הוצאת הצווים נבעה אמנם מפניית גורמי הביטחון, אך עמדה בקריטריונים שנקבעו במשרד הפנים בעניין הוצאת צווי הריסה מינהליים על-ידי יו"ר ועדה מחוזית. על-פי עדותה, בעבר היתווה משרד הפנים קריטריונים מצומצמים להוצאת צווי הריסה מינהליים, לפיהם תוגבל הוצאת צווים למקרים שבהם מבוצעות עבודות בנייה ללא היתר באזור המיועד לצורכי ציבור, בין לפי תכנית תקפה ובין לפי תכנית בהכנה, וכן לגבי מבנים שבנייתם בעיצומה. לדבריה, במהלך שנת 2004 ביטל משרד הפנים את הקריטריונים המצמצמים לגבי מבנים המצויים ב"מרחב התפר". היא הבהירה בעדותה, כי כל ארבעת המבנים הנדונים נתפסים בגדרם של הקריטריונים, הן אלו הקודמים - שכן שלושה מהמבנים מצויים באזור המיועד לבנייה לצרכי ציבור על-פי התכנית שבהכנה, והרביעי הנו שלד בניה בלבד, והן אלו החדשים - הואיל וכל המבנים מצויים ב"מרחב התפר" וצמודים, כאמור, לתוואי גדר ההפרדה.

7.        במהלך הדיון בבית-משפט קמא אישרו המערערים 2-4, כי טרם נסתיימה בנייתם של המבנים שהקימו, והמחלוקת בשאלת השלמת הבנייה נותרה אך בעניינו של המערער 1 (ב"ש 643/05). מערער זה העלה גרסאות שונות וסותרות בשלבים השונים של הדיון. בבקשה המקורית לביטול הצו טען, כי עבודות הבנייה הושלמו בין מועד ביקורו של המפקח בנכס (4.1.05) לבין מועד מתן צו ההריסה המינהלי (24.1.05) (סעיף 8 לבקשה), ובתצהירו הנספח לבקשה כל שציין היה, כי " בניית הנכס הסתיימה לפני תאריך 25.1.05" (סעיף 2 לתצהיר). בבקשתו המתוקנת מיום 8.2.05 לביטול צו ההריסה המינהלי, אשר לא נתמכה בתצהיר, טען המערער 1 כי " קומת הקרקע של הבניין גמורה ומאוכלסת" (סעיף 9ד' לבקשה), ולא ציין את מועד האיכלוס ואת היקפו של השטח המאוכלס בתוך קומת הקרקע. בעדותו בבית-משפט קמא טען המערער 1, לראשונה, כי איכלוס קומת הקרקע על-ידו היה חלקי וזמני. הוא העיד, כי התחיל לבנות את קומת הקרקע בסמוך לחודש יולי 2003 ועבר להתגורר בבית בתחילת שנת 2004, עת הכשיר למגורים שטח של כ-80 מ"ר מתוך השטח של כ-180 מ"ר שיועדו ליחידת מגורים שלמה. לטענתו, בחודש דצמבר 2004, עם תחילת ביצוע עבודות הבנייה בקומה השנייה של הנכס, פינה את קומת הקרקע ואת כל מיטלטליו ועבר להתגורר בבית הוריו, מחמת חדירת מים לקומה זו בעת יציקת תקרת הקומה השנייה. עוד העיד, כי הבית היה מחובר למים ולחשמל. הוא הציג אישור על תשלום ארנונה בגין דירת מגורים בשטח של כ-63 מ"ר, המציא חשבון בדבר צריכת מים בתקופה של חודשיים בלבד (מיום 2.12.04 ועד ליום 7.2.05), ונמנע מלהציג חשבון מים לתקופת המגורים הנטענת של כשנה. מול גרסתו ניצבה עדותו של מפקח הבנייה, אשר ציין כי בביקורו בנכס ביום 4.1.05, אשר תועד בתצלום מש/2, הייתה הקומה הראשונה של המבנה מרוצפת ומטויחת, אך לא הייתה מחוברת לרשתות החשמל והמים ולא היה בה מטבח. מעדותו של עד ההזמה, ברונו גוטמן, סגן מנהל מחלקת השומה בעיריית ירושלים, עולה כי הנכס שלגביו הוצא האישור על תשלום ארנונה נסקר על-ידי סוקר מטעם העירייה בשנת 2002, ומדובר במבנה מרובע בשטח של 63.38 מ"ר (כנחזה בדו"ח סקר הנכסים והשרטוט הנספח לו - שסומן אף הוא מש/2). למותר לציין, כי המסמך - המתייחס למבנה מרובע בשטח של כ-63 מ"ר אשר אותר בסקר בשנת 2002 - אינו הולם כלל ועיקר את צורת המבנה שלטענת המערער נבנה על-ידו (ואשר נחזה בתמונה שצילם מפקח הבנייה), ולא מתיישב עם טענת המערער לפיה החל לבנות את הקומה הראשונה רק בחודש מאי 2003.

החלטות בית-משפט קמא

8.        בהחלטתו בעניינם של המערערים 1-3 קבע כב' השופט ארנברג, כי במועד ביקורו של מפקח הבנייה בנכסים הנדונים, 4.1.05, לא הסתיימה בנייתם של שלושת המבנים והם טרם אוכלסו.